在规范依据上具有双重性，即《监察法》等国家法律和《中国共产党党内监督条例》等党内法规，均是监察权行使的规范基础。

事实上，随着行政国家（the administrative state）的崛起，法院越来越不愿意基于权力分立的教义来否决行政行为，三权分立的诉求业已沦为一种过时的幻觉（a false dawn）。[14]不过，在普遍的差异性中还是存在着一定的共同性。

党的二十届中央纪委二次全会明确指出：坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的二十大精神，坚决贯彻坚定不移全面从严治党战略部署。一般认为，主权的观念在古希腊和古罗马时代就出现了。关于党对国家和社会的全面领导，党的十九大报告有个总的概括：党政军民学，东西南北中，党是领导一切的。对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。[51]我国《宪法》第85条规定：中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。

我国公务员队伍中党员比例超过百分之八十，县处级以上领导干部中党员比例超过百分之九十五。它标志着监察机关不再是夙昔那种由普通法律创设的法律机关，[30]而是由宪法建置的宪法机关，其所行使的监察权也由原来的法律权力，被擢升为一种最高等级的宪法权力。[50]参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期，第79页。

一直有人认为，立法文本中的不予行政处罚，指的是一种量罚行为，准确的文字表述应是免于处罚。[67]参见前注[62]，陈兴良书，第193页。（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。[70]前注[14]，黄海华文，第8页。

恰恰相反，在行政处罚实践中，另有规定往往会呈现出多元化样态。因此，行为人标准并不存在鼓励落后、打击先进的问题。

按照这一立法设计，故意和过失应当会影响责任轻重。尤其是对于能力低于一般人的行为人而言，行为人标准不会科处超出其能力和认识界限的注意义务，而是以其实际认识水平为准，从而避免一般人标准中存在的歧视问题。但是，在过错原则下，主观过错必须加以证明。重大过失违反的是普通人的注意义务，一般过失违反的是善良管理人的注意义务。

因此，当前《行政处罚法》和《治安管理处罚法》中的不予行政处罚，实际上可适用于两种情形：一是定罚层面的不予处罚，主要适用于违法行为根本不成立。[54]魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，载《中国法学》2011年第2期，第28页。反对者参见叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，载《中外法学》2012年第1期，第155-172页。（2）过错推定原则一旦被写入新《行政处罚法》，就彻底击碎了客观归责立场。

[11]一审稿公布后，理论界就主观过错条款争论较大，先后有反对论赞同论两分论等多种观点，但是，其中并不存在量罚条款的认识。现在，有了新《行政处罚法》第33条第2款，行政机关是否仍然可以照旧，无疑是存有争议的。

其次，理论界还有人认为，新《行政处罚法》中的不予行政处罚，皆应作定罚解释。[37]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第253页。

刑法学界观察到，不同的罪过形式，对量刑的影响主要停留在自然犯层面，随着行政犯或法定犯的增多，情况已经发生了根本性变化。盈余的注意义务对普通人来说，确实无法肩负，但对于能力过高者而言，只是其能力范围之内的事务，行为人标准只是要求他为能为之事。相反，主观过错条款究竟如何适用，亟待理论解释。[5]1996年《行政处罚法》第27条第2款：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。[30]前注[29]，熊樟林编书，第234页。一直以来，《刑法》第13条究竟是量刑条款还是定罪条款，[24]刑法学界争议颇大。

[60]See Mayo Moran, The Resonable Person:A Conceptual Biography in Comparative Perspective, Lewis Clark Law Review, Vol.14:1233, p.1233-1284 (2010).[61]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第466页。我国行政法制体系呈现为非法典化模式，长期存在部门立法权和地方立法权，诸如《行政处罚法》《行政许可法》之类的总则性规范，并不可能真正做到统摄全法，例外规定大量存在。

目前，这一方法在民法学和刑法学上都有大量运用。一方面，要求能力高的人承担高于一般人的注意义务，对他来说并不存在额外的义务负担。

从宏观上来说，在行为人标准背后，实际上是暗藏着一些普遍标准的：行为人标准为一般人设置的注意义务，是像普通人一样恰当的从事某项行为。[39]参见郑晓剑：《侵权损害完全赔偿原则之检讨》，载《法学》2017年第12期，第158页。

第三，从文义解释上看，新《行政处罚法》第33条第2款采用的文字表述是不予行政处罚。另一方面，新《行政处罚法》第4条同样不宜解读为应受行政处罚行为的成立要件。按照一般人标准得出的主观过错结论，并不一定是违法行为人的真实过错。因此，也有人从这一侧面提出质疑，认为行为人标准有可能会损害法的安定性。

无论是故意闯红灯，还是过失闯红灯，惩罚的结果应当是一致的。二者区别在于，前者是行政机关的行为，后者是相对人的行为。

很显然，这两类人的行为是无法认定为应受行政处罚行为的。特别要考虑责任之大小。

[71]本文将之称为相似规定。在判断已符合该当性要件后，第二阶段是要进行违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了行政法益。

[66]参见刘艳红：《过失犯的构成要件构造及其适用》，载《政治与法律》2003年第1期，第44页。[55]谢鸿飞：《现代民法中的人》，载《北大法律评论》（第3卷第2辑），法律出版社2000年版，第131页。实践中，只有相对人行为同时符合三个要件，才能够成立应受行政处罚行为。（2）由于一般人标准是客观标准，相对固定。

第四，对于另有规定中的从严规定和相似规定，需要遵守如下解释规则：（1）在举证责任上，如果从严规定和相似规定中没有类似第33条第2款中当事人有证据足以证明没有主观过错的的表述，应理解为由行政机关承担举证责任。法典之外并没有其他法律规范会打乱《刑法》《民法典》中有关主观过错的总则性布置。

[46]［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2009年版，第104页[47]德国《违反秩序法》第18条：以相对人的经济状况全额缴纳罚款实无可能的，可准许其在一定期限内缴纳，或准许其采取分期方式缴纳。类似地，总则篇第4条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

一般法和特别法的竞合要件，需要同时在事实构成和法律效果两方面发生，[74]而《行政处罚法》是缺少事实构成的，只会在法律要件和法律效果的某一个方面提出总则性要求。因此，置于中间的第2款，应与上下文保持一致，采量罚论。